关键词　 伪卡交易　 举证责任　违约责任

　 裁判要点

　　发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。对伪卡使用者的付款行为不构成对持卡人的履约行为，发卡行负有向持卡人给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金及相应存款利息义务。

　　发卡行与持卡人之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与发卡行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。

　　基本案情

薛某在一审中起诉称：薛某于2011年3月11日在某银行办理理财金账户卡，卡号为XXXX，卡片为金黄色带芯片的磁条卡。薛某于2014年6月9日到某银行行取钱时发现上述理财金卡余额减少57800余元，薛某立刻打印交易明细清单查询，发现该账户于2014年5月25日通过ATM机转出一笔4.1万元，之后取现5000元共三笔，取现1800元一笔，产生手续费13.5元一笔，共计产生57813.5元的六笔不正常交易，之后账户余额为18.5元。经向银行查询，这六笔交易系通过河北省沧州市的一个ATM机操作，于是薛某立即拿着交易明细单到公安机关报案。事发当日，薛某在四川省成都市四川大学华西医科大学附属医院肾内科照顾重病的父亲。薛某于2014年5月3日乘坐海南航空公司HU7147航班到成都，并于2014年6月7日乘四川航空公司3U8883航班回到北京。薛某平时和在成都期间一直将涉案银行卡随身携带，卡里存入的57800余元系用于薛某的父亲治病，该账户也是薛某证券账户的第三方存管账户。薛某从未将该卡交给他人持有，其他人亦不知道密码，薛某也基本不使用该卡消费。公安机关调取ATM机的监控录像，从录像中可以清晰地看出盗取者用的是一张绿色的卡片取款，而薛某的银行卡为金黄色，这说明盗取者用了一张伪卡取走了薛某理财金账户里的57813.50元。某银行应当保障存款人的合法权益不受侵犯，保障存款人的资金安全，故薛某诉至法院，请求判令某银行赔偿薛某57813.5元以及利息损失（以57813.5元为基数，自2014年5月25日至实际赔偿之日止，按照中国人民银行活期存款利率计算）。

某银行在一审中答辩称：基于薛某与某银行之间的储蓄存款合同关系，某银行不存在违约情形，薛某的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当依法驳回。银行卡的密码由薛某个人保管，在ATM机上进行操作，核验卡片磁条信息和输入密码后，即可完成交易，某银行不存在过错。本案中，取款机转账为正常的交易，某银行已经根据相应指令对款项进行了支付，并无异常，因此不存在违约事实。伪卡或者盗刷的存在，是薛某的举证义务，薛某诉称其卡内资金被人盗取，可能是薛某授权他人刷卡，或被他人持伪卡盗刷，无论哪种情况，根据谁主张谁举证的原则，都应由薛某举证证明其主张，其如果不能证明伪卡盗刷事实存在，就不能证明某银行存在过错。薛某已向公安机关报案，应待侦查机关查明事实，避免法院作出与公安机关侦查结果不同的判决，如果本案属于有经济犯罪嫌疑的情况，应驳回薛某起诉。密码作为取款交易的必要条件，某银行已经履行义务，并无过错，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，故某银行不同意薛某的诉讼请求。

北京市西城区人民法院经公开审理查明：2011年3月11日，薛某在某银行开立理财金账户，并办理与该账户相关联的理财金账户借记卡一张，卡号为XXXX。该借记卡为双介质，既有磁条又有芯片，卡片颜色为金黄色。该借记卡未办理余额变动短信提醒业务。2014年5月25日，上述借记卡账下发生一笔金额为41000元的ATM转账业务、四笔ATM取款业务（金额分别为5000元、5000元、5000元、1800元），取款产生手续费13.5元。上述转账及取款业务均发生在某银行河北沧州市西环支行的ATM机上。

薛某于2014年6月9日在某银行行办理取款业务时发现理财金账户下余额异常，薛某立即打印理财金账户历史明细清单并向公安机关报案。公安机关已经立案受理但尚未侦破。通过自公安机关调取的ATM机视频录像可知，进行转账及取款操作的犯罪嫌疑人非薛某本人，且转账及取款所用卡片颜色为绿色。

薛某述称，其于2014年5月3日乘坐海南航空公司HU7147航班到成都，于2014年6月7日乘四川航空公司3U8883航班回到北京，期间一直在成都；本案借记卡其一直随身携带，人卡未分离，亦未告知其他任何人借记卡密码。

裁判理由

　　北京市西城区人民法院经审理认为：

根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。某银行为薛某开立理财金账户并为其办理与该账户相关联的借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。某银行作为金融机构，负有保障存款人合法权益不受侵犯的义务，以确保存款人账户内资金的交易安全。根据薛某提交的证据、自公安机关调取的ATM机视频录像，并结合当事人陈述，可以断定发生于某银行河北沧州市西环支行的ATM机上的转账及取款系他人用伪造的借记卡所为。

裁判结果

北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

判决某银行北京某银行于判决生效之日起十日内赔偿薛某五万七千八百一十三元五角以及自二?一四年五月二十五日至实际赔偿之日止的利息损失（以五万七千八百一十三元五角为基数，按照中国人民银行活期存款利率的标准计算）。

某银行不服一审判决提起上诉，上诉理由为：一、一审判决适用法律错误，本案公安机关并未作出任何侦查结论，而是基于存在经济犯罪嫌疑而予以受案处理，一审法院应驳回薛某起诉，将案件移交公安机关处理。二、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务不合理，也与银行卡的交易规则相违背。在储蓄存款合同中，基于储蓄合同关系的附随义务，银行对于储户存款安全负有安全保障义务，但是这种安全保障义务在基于银行卡交易时应有适当的界限。首先，银行卡在自助机具进行交易时，银行仅能核对磁条信息与密码是否一致，并无可能对银行卡进行识别。其次，由于磁条的物理特性，磁条上记录的银行卡号、发卡行标识代码等信息具有可复制性，同时磁条信息在传输过程中表现为二进制数字，只有和银行系统储存是否相同之分，没有真伪之分，银行系统自身无法识别伪卡。因此，银行卡被复制，银行未能对磁条信息的真伪进行识别，是当前技术所限，并不能说明银行具有过错。再次，涉诉交易必须输入正确密码才可以完成，而薛某作为密码唯一持有者在密码泄漏环节必然存在过错，银行不应对此承担任何责任。被上诉人薛某辩称其认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据，并认为：

一、关于某银行与薛某之间的法律关系

某银行为薛某开立理财金账户并为其办理与该账户相关联的借记卡，双方之间即形成借记卡服务合同法律关系，薛某开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，某银行即有义务在存款余额范围内向薛某提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。

二、关于使用伪造银行卡进行交易的认定

ATM机视频录像显示，涉案转账及取款人并非薛某本人，且转账及取款所用卡片颜色与薛某持有的银行卡颜色不同。此外，薛某在发现银行卡账户资金被他人支取后，及时向公安机关报案，而某银行未能提交相反证据证明薛某授权他人进行了诉争交易。据此，本院可以认定涉案银行卡的诉争交易系他人使用伪造银行卡进行的交易。

三、关于伪卡交易中某银行的义务

发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，某银行对伪卡使用者的付款行为不构成对薛某的履约行为，薛某账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为某银行表示其将不再在相应额度内向薛某提供银行卡服务。

伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。本案中，某银行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因薛某未能妥善保管银行卡或密码所致，某银行上诉称薛某对银行卡磁条信息和密码泄露存在过错，该上诉主张没有事实依据，故不予支持。

四、关于伪卡交易情形下本案的受理问题

伪卡使用者对某银行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对薛某与某银行之间的借记卡纠纷案件不予受理。

北京市第二中级人民法院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。

法官解说：在当下，随着我国社会经济的迅速发展，借记卡、信用卡等银行金融衍生工具已经逐渐成为越来越多人的理财需求之一，而随之而产生的经济纠纷也越来越多。借记卡、信用卡等个人磁卡工具被他人恶意盗刷的情形在日常生活中屡见不鲜，且呈现涉嫌的犯罪分子极难搜查、当事人举证困难等特点。如何在现有的法律框架下最大限度地维护和平衡各方当事人之间的权利义务，是司法审判机关需要认真思考的问题。

通常，法院在裁判该类案件的过程中，双方的争议焦点集中在举证的问题上。关于借记卡在本人未亲自消费而发生被他人恶意盗刷的情形，绝大多数银行的答辩意见可以归纳为：

第一，盗刷银行卡的事实发生本身并不能排除储户使用自己的卡或授权他人取款，从而恶意串通损害银行利益的可能。

第二，根据银行卡相关章程的规定，持卡人对密码有妥善保管义务，而银行服务的是大众，识别的不是人，而是卡和密码，借记卡采用的“密码身份认定”原则，如因客户泄露密码等个人原因致使其卡内资金被盗取，客户应自行承担相应责任所以储户应对其银行卡取款行为负责。且从以往发生的类似案例来看，密码泄露的原因或多或少都与持卡人本人对密码保管使用不慎有关。因此，持卡人应当对其未妥善保管和隐秘使用密码的后果自行承担责任。

第三，储户在诉讼中提出的对于其银行卡被伪造及相关密码信息泄露的事实，并不能提供充分证据予以证明，而银行自身在交易柜台、官网平台、取款机等其有义务防控范围之内均始终保持不存在任何过错，因此也不涉及储户所提出的违约行为。

第四，该类案件因涉及盗刷卡人的犯罪行为，应交公安机关侦查，不能仅认定为民事合同违约之诉。

笔者认为，人民法院首先应当考虑到，在传统的诉讼过程中一直贯穿着“谁主张，谁举证”的原则，但在个人与企业、银行、医院等这种现代型诉讼中，因双方在经济实力、专业性、资历等多方面均有极大差距，故在诉讼中应综合考虑双方的举证能力及客观条件，合理的分配双方的举证责任。对此，笔者观点如下：

第一， 关于伪卡交易认定。持卡人应有义务证明在发生盗刷的时候，其本人持有银行卡并且客观上该盗刷行为不可能采用的是其本人保管的银行卡。如果持卡人能证明此点，即可认为属于伪卡行为。

第二，关于伪卡交易中密码及银行卡信息泄露的责任承担问题。

在实践中，伪卡交易涉及密码及银行卡片信息的泄露大致有如下几种可能：一是持卡人恶意泄露或者因过失泄露；二是银行机构恶意泄露或者过失泄露；三是犯罪分子通过技术手段违法获得。

笔者认为，在诉讼过程中，银行作为发卡方和具有专业技术的一方，应比持卡人承担更重的举证责任。若其主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易，否则应当承担举证不能的责任。这亦在督促发卡银行在今后的行为中，不断提高防范伪卡的技术手段及更为完善安全的管理能力。

第三，对于该案与刑事犯罪交叉的问题。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，储户将款项存入其借记卡账户后，银行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使银行丧失了相应的货币所有权，侵害了某银行的货币所有权，构成对某银行的侵权行为。而储户与银行之间的银行卡服务合同法律关系与伪卡使用者与银行之间存在侵权损害赔偿法律关系本身就不存在交叉，且若伪卡使用者对银行的侵权行为如果构成刑事犯罪，可以依法追究刑事责任，与银行卡服务合同法律关系无关，并不属于民事诉讼法中规定的中止诉讼或终结诉讼的情形。