一、案件回顾——《三国杀》诉《三国斩》 盛大出“杀” 2010年7月13日两家杭州公司对簿公堂，杭州边锋网络技术有限公司（《三国杀》运营商上海盛大公司全资控股的子公司）诉杭州天畅网络科技有限公司（《三国斩》运营商）、杭州趣玩数码科技有限公司(《三国斩》研发商)侵权案在浙江省杭州市西湖区人民法院开庭审理。原告起诉称，《三国斩》在游戏背景、形式、内容等诸多方面，采取同义词替换、语序倒装等方式，改变《三国杀》人物的选择、人物的技能、游戏牌的效用、游戏规则的文字描述，使二者构成实质性相似，其行为已构成“剽窃他人作品”。要求法院判令被告立即停止运营“三国斩”网络游戏或删除内容、停止发售“三国斩”卡牌；被告在其经营的网站以及《计算机世界》上赔礼道歉、消除影响；判令被告赔偿原告50万元；被告承担原告调查取证费及律师费共7.8万元；被告承担本案诉讼费。被告辩称：原告并未明确指控被告侵权的作品是什么；著作权法只保护思想的表达，思想本身则不在保护范围之列；即便就设计思路而言，被答辩人的《三国杀》游戏也非原创。 盛大出“闪” 2010年12月31日，杭州边锋网络技术有限公司正式向法院提出申请，撤回对杭州天畅网络科技有限公司、杭州趣玩数码科技有限公司的起诉，杭州边锋网络技术有限公司表示撤诉只是因为在诉讼过程中发现了一些新的证据，需要对资料重新整理，集团公司在维权方面态度坚定，未来可能还将对杭州趣玩数码科技有限公司《三国斩》提起诉讼。 盛大“无懈可击”？ 早在2010年5月就有媒体指出，《三国杀》的整个设计思路，抄袭了意大利卡牌游戏《bang！》，中文译为“?纭薄 《bang！》当中基本身份有四个，分为警长、副警长、叛徒、歹徒，《三国杀》则是主公、忠臣、反贼、内奸；《bang！》当中有职业牌、角色牌、游戏牌，子弹；《三国杀》则是身份牌、武将牌、游戏牌和桃； 《bang！》中“bang”和《三国杀》中“杀”、“duel”和“决斗”、“beer”和“桃”、“missed”和“闪”、“Indians！”（印第安人入侵）和“南蛮入侵”等都很相似，有些甚至是直接从英文翻译为中文。 《三国杀》中角色技能设定、以及游戏规则，也是大量借鉴《bang！》。比如《Bang！》里的“比利小子”，能在一轮游戏里出无限次“Bang！”；与之对应，《三国杀》里的张飞，则能“咆哮”出不限数量的“杀”。 《bang！》的发行方意大利达芬奇公司的工作人员希尔瓦诺•索伦蒂诺，曾很恼火的表示：“版权是桌游世界里争议不断的话题，但《三国杀》照搬《Bang！》的游戏规则和架构设计，只修改游戏背景和角色名字的做法，构成了对《Bang！》版权的侵犯。”杭州趣玩数码科技有限公司在答辩状中也指出，所谓《三国杀》的创意，就是将西部牛仔电影风格的枪战游戏，替换成三国乱世奸雄的争天下游戏。 盛大“过河拆桥”？ 盛大以上市公司之名状告一个名不见经传的桌游小公司，这次举动可以说大大提升了《三国斩》的市场知名度。业内人士认为,市场上三国题材桌游群雄逐鹿时,盛大此举意欲打击桌游类潜在竞争对手,是为加强其在线桌游网络地位,并为未来棋牌业务分拆上市扫清障碍。 二、背景知识——何谓“桌游” 桌面游戏这个名词来源于英文“Board Game”，简称BG，或者“桌游”。从狭义上来讲，“桌面游戏＂最初是用来特指运用一些指示物或者物件在特定的图板或盘面上（通常是为某个游戏而设计的）放置、移除或者移动来进行的游戏。这类游戏最广为人知的代表是：大富翁（Monopoly）。 但是，从广义上来讲，桌面游戏也可以是指一个很宽泛的游戏类型。英文也有Tabletop Game之说，广义的桌面游戏意义和Tabletop Game是相近的：是指一切可以在桌面上或者某个多人面对面的平台上玩的游戏，与运动或者电子游戏相区别，桌面游戏更注重对多种思维方式的锻炼、语言表达能力锻炼及情商锻炼，并且不依赖电子设备及电子技术。比如以下这些常见的游戏都是属于桌面游戏的范畴：麻将、象棋、扑克、杀人游戏( Werewolf)、万智牌( Magic)。 桌面游戏大多使用纸质材料（或者加上精美的模型辅助），而不需要其他电子设备的辅助。它不插电（unplugged），却有着网络游戏的特点——强调交流，并且是一种人与人面对面的游戏方式。玩游戏最好的状态是人和人的直接接触，互相有交流，比如大家熟知的杀人游戏就不可能在网上进行，如果没有了面对面的表情和身体语言变化，这种游戏也就失去交流的乐趣。当然为了增加玩家数量，很多桌游不仅仅是“面对面”似的，比如《三国杀》就推出了网络版和Online版，其中网页版受到众多玩家的追捧。未来随着技术的进步，手机版桌游将吸引越来越多的玩家。 三、准确界定桌游知识产权保护的核心 《Bang！》的设计者埃米利亚诺•夏拉评价《三国杀》时表示：“如果你将整个游戏规则照搬过去，只是改变某些名称，以及只做一点点修改的话，那么你正在偷窃其他人的劳动成果。” 桌面游戏是一系列创新要素的组合，包括游戏背景、游戏规则、架构设计、牌面图案、角色名称等。有了游戏规则, 就已经具备了一款桌面游戏的主体, 再根据游戏规则的需要来制作相应的游戏道具就可以了；而如果没有游戏规则仅有一些游戏道具. 就不能认为其已经成为了一款桌面游戏。 具体到《三国杀》卡牌游戏中，包括游戏背景、游戏规则、架构设计、牌面图案、角色名称等主体，游戏开发者所做的工作包括确定游戏背景（将三国故事和卡牌游戏联系起来），设计架构以及设计细节等。其中，设计架构包括将卡牌分成身份、体力、角色和游戏牌，并确定游戏玩法或者说游戏规则，设计细节则包括游戏牌当中的分类、功用的确定，角色牌的技能赋予等以及卡牌的美术创作等。其中，游戏牌功用的确定、角色牌的技能赋予也属于游戏规则。 可见, 游戏规则的开发是桌面游戏的核心内容也是桌面游戏研发的核心内容, 是桌游行业发展不断创新的关键。对于通过大量投资而创制的游戏规则这一智力成果，如果不给予相应的知识产权保护,那么研发者的智力成果就会被侵犯，因而桌面游戏的游戏规则是桌游知识产权保护的核心，如果游戏规则不能得到有效的保护，将对桌游行业的健康发展产生不利影响。 四、当前桌游知识产权保护途径分析 著作权保护 桌游卡牌可以根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项所述的“美术作品”获得保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项指出，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。桌游卡牌属于平面美术作品应该获得著作权法保护。但美术作品的内容属于思想的范畴，如果两幅作品只在题材和主题上相似，那么这种相似只是思想上的相似，比如《三国杀》与《三国斩》都以三国人物为背景进行绘制，这种相似就属于思想上的相似，而且三国背景属于公共领域，任何一方无权禁止他人使用。所以通过著作权法保护卡牌设计保护力度是很弱的，一方只要对自己的卡牌构图、色彩、形象和线条稍作修改就不会构成侵权，而且一般公司也不会笨到照搬他人的卡牌设计。 游戏规则说明书不是简单文字的罗列，而是游戏规则内容的高度性概括和游戏人物个性的集中表现，是极具独创性的文字组合，构成著作权所保护的文字作品。如果一方抄袭他人的游戏规则说明书，其行为就构成了《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项所述的“剽窃他人作品”之情形。 但这里所说的游戏说明书应该以书面形式固定下来，比如在《三国杀》中，除卡牌可以独自构成美术作品外，游戏牌的功用、角色的技能乃至整副牌的玩法，都属于思想的层面，如果没有以书面形式形成游戏说明书，就不能构成侵权。 近日北京市第一中级人民法院受理的雷纳•沃特•克尼齐亚（Reiner W. Knizia）、战棋会出版有限公司诉北京新锐地带玩具有限公司侵犯著作权一案中，桌面游戏《现代艺术》主要由书面的游戏规则和游戏部件计分板1张、卡牌70张（上面有5名画家的作品）、屏风6张、筹码等构成。作者设计的游戏规则是本游戏的核心，游戏部件由玩家依照游戏规则来使用，可以说没有规则就没有游戏。2009年初，原告二发现大陆地区有一款名为《地产风云》的桌面游戏，由被告生产、发售。该游戏除了卡牌图案由五张名家画作改为五处房产图案之外，游戏规则和游戏配件与《现代艺术》相同，该案中游戏规则通过书面形式固定下来，所以原告可以侵犯其著作权起诉被告。 网络版桌游和Online版桌游可以通过计算机软件著作权登记进行保护，包括对客户端软件、服务器端软件、用户数据库、计费平台软件等进行登记。登记后可以作为日后维权的权利初步证明。但我国版权登记部门在审查计算机软件著作权登记申请时只做形式审查，比如软件开发语言是否明确，源代码行数是否确定，游戏界面版权声明是否为申请者等，不做实质审查，所以抄袭他人的游戏软件经过简单修改也能轻松获得计算机软件著作权登记证书，而游戏软件、网络游戏侵权等在当下司法实践中比较难认定，著作权人通过诉讼来维权胜诉的几率小。 商标权保护 《中华人民共和国商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。因此桌游文字名称及其图形都可以申请注册商标。经笔者查询，“三国杀”文字商标在2009年4月17日被申请注册在第九类（计算机游戏软件等）、第十六类（纸、卡片、图画等）、第二十类（装玩具用盒等）、第四十一类（计算机网络上提供在线游戏等）商品上，申请人为北京游卡桌游文化发展有限公司（《三国杀》的研发商），商标状态显示为“异议”；而在第二十八类（纸牌、扑克牌、棋类游戏等）商品上申请注册“三国杀”文字商标的为盛趣信息技术（上海）有限公司，申请时间为2008年3月12日，商标状态为“异议、转让”，商标受让方为何人我们不得而知。查询“三国斩”文字商标后，发现由杭州趣玩数码科技有限公司在2010年1月19日申请注册在第28类商品上。由此可见，双方都积极进行了商标注册，但商标保护效果并不是很理想，如果侵权人规避桌游公司注册的商标而对游戏规则进行模仿或者复制，那商标保护就形同虚设。《三国杀》虽然注册了大量商标，但还是避免不了大量山寨桌游对其游戏规则争相模仿。 专利权保护 专利审查指南第二部分第一章第四节规定：根据专利法第二十五条不授予专利权的客体中关于智力活动的表述为：是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定， 又属于专利法第二十五条第一款第(二) 项规定的情形。因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。在智力活动的规则和方法举例中包括各种游戏、娱乐的规则和方法。所以说现阶段在我国桌游游戏规则是不能获得专利法保护的。 但桌游卡牌设计可以作为成套产品申请外观设计保护。专利审查指南第一部分第三章第七节规定：对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如，一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具，只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客体。所以在桌游中每张桌游卡牌不能单独申请外观设计专利，但整套桌游卡牌可以申请外观设计。 另据专利法第二十五条第一款第(六) 项规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。如果一件外观设计专利申请同时满足下列三个条件，则认为所述申请属于专利法第二十五条第一款第(六) 项规定的不授予专利权的情形： (1) 使用外观设计的产品属于平面印刷品； (2) 该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的； (3) 该外观设计主要起标识作用。 由于不考虑形状要素，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的，桌游卡牌属于针对图案、色彩或者二者的结合而作出的平面印刷品。主要起标识作用是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等，桌游卡牌用途不同于标签、瓶贴等起标识作用的平面印刷品，而具有游戏功能，不同的卡牌具有不同的图案，代表不同的游戏角色，功能也不相同。因此桌游卡牌属于可授予外观设计专利的客体，不属于专利法第二十五条第一款第(六) 项规定的不授予专利权的情形。 但桌游卡牌申请外观设计专利存有局限性：一是专利权的取得需花费一定时间等待授权，而桌游又具有时效性，也许有些桌游到外观设计专利授权时已经没有市场价值；二是即使桌游卡牌获得了外观设计专利保护，保护期限也只有十年，存在保护期过后即进入公共领域，任何人都可以使用的问题；三是由于存在著作权在先使用权利等限制，桌游卡牌申请外观设计专利意义不是很大。 五、寻求有效保护方法 立法保护 桌面游戏的规则实质上是一种智力活动规则，对桌游游戏规则的知识产权保护途径的寻求，实际上所涉及的正是智力活动规则的知识产权保护。上文提到我国著作权法、专利法等都明确规定不保护智力活动规则和方法。随着社会经济的发展和科技的进步，美国等发达国家已对某些智力活动规则和方法，比如一些商业经营方法、计算机程序等授予专利权保护。阳光下一切人类的智力创造都应当受到保护，智力活动规则和方法也不应该例外。 对智力活动规则进行保护, 其基本的着眼点应当是市场的发展程度和实际需求。随着桌游行业的快速发展，急需立法对类似游戏规则的智力活动规则及方法进行保护，合理保护桌游权利人的利益，规制桌游盗版问题，以此来规范桌游市场并促进创新,引导桌游产业良性发展。当然智力活动规则及方法包括很多类型，如: 图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法、计算机的语言及计算规则等。对于智力活动规则保护的客体应当进行清楚的界定, 明确哪些类型的智力活动规则可以保护，哪些在目前阶段还不能得到保护。对于类似桌游游戏规则是应该得到法律保护的客体, 因此应当尽快修改相关知识产权法律，明确类似桌游游戏规则的智力活动规则及方法可以受到法律的保护，从而促使整个桌游行业健康发展。 行政监管 当前桌游行业山寨问题严重，市场与《三国杀》相似的产品包括《三国帮》、《三国斗》、《三国梦》、《卡牌杀》、《英雄杀》等14种，有些只是套上了《西游记》、《水浒传》、《封神演义》等其他古典名著背景，例如《三国杀》中一张叫“南蛮入侵”的功能牌在《水浒杀》、《西游杀》里分别叫 “辽金南侵”及“翻江倒海”。 新闻出版总署、文化部等相关行政部门在审批桌游时就应该加强知识产权层面的监控，提高独创性的门槛，对一些“山寨”桌游坚决不予放行。从源头上控制侵犯知识产权行为，只有这样才能帮助整个桌游行业顺利度过“创意疲惫期”，从实质上改变桌游市场惨淡的现状。另外国家版权局等应加大对桌游盗版的打击力度，只有让冒牌桌游出局，才能使中国的桌游行业走自主创新的道路，推出更高质量的桌游产品。 行业自律 当前桌游行业发展主要难题在于产品开发无法与市场需求很好融合；桌游工作室居多，缺乏资本及品牌拓展渠道；产业链整合力度弱。桌游从创作、推出、衍生品开发到销售是一个完整的产业链，但目前多数桌游企业或工作室只重视桌游的创作及开发，却忽视了盈利落脚点的桌游衍生品开发环节，比如桌游企业可以联手玩具礼品企业进行跨界整合投资开发。 桌游作为我国新兴产业，具有广阔的市场，但多数桌游企业产品开发无法与市场需求很好融合，而现在的动漫企业虽拥有动漫形象，但整合社会资源的能力比较弱，面临行业发展瓶颈。在这种情况下，桌游与动漫“联姻”就变得顺理成章。作为动漫企业，周边衍生品是其重要的盈利渠道，而将桌游作为其衍生品之一，可使其整合更广泛的社会资源；作为桌游企业，使用具有一定市场知名度的动漫形象引领其桌游产品，能更快更好的将其游戏推向市场，并创新出更多高质量的产品，从而顺利突破当前桌游行业面临的创意疲惫瓶颈。